郑磊、赵计义：2019年备案审查年度报告评述 | 中法评 · 策略

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

刊号：CN10-1210/D.

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郑磊

浙江大学国家制度研究院特聘研究员

浙江大学光华法学副教授 

前承2017年首份备审年报以“审查建议反馈破冰”为焦点呈现备审工作在公众视野中“浮出水面”，2018年第二份备审年报概括了“全覆盖”“体系化”“人大主导”三大线索下的工作路径，2019年备审年报作为第三份年报，概括的工作情况与续写的建制思路，更为全面和饱满，以至于笔者暂时无从用一二短语概括作为本评述的标题。其丰富的内容，可以从备审对象“全覆盖”四处增列拓展，审查基准类型功能多项细分五进，人大主导下衔接联动系统内、系统外两翼，基础设施五化四大角度展开评析和探究。

目次一、2019年备审年报评述线索：全覆盖—审查基准—衔接联动—基础设施二、“全覆盖”四增三、审查基准五进四、衔接联动两翼五、基础设施五化六、余论：合宪性备案审查“不见”“不散”

本文首发于《中国法律评论》2020年第2期策略栏目（第182-197页），原文18000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。

• 2019 年冬学期笔者给浙大博硕同学开设了 “备案审查的中国原理及其实践”的四讲课程，包括对象研究、主体研究、官宣研究、事例研究。备审年报评述是官宣研究的典型。本文的写作是在郑磊形成和更新文章主旨和具体结构基础上，赵计义（浙江大学光华法学院宪法学与行政法学硕士研究生）整合部分素材、捉刀半成稿，再由郑磊进行重写式修改成稿。

2019年备审年报评述线索：全覆盖—审查基准—衔接联动—基础设施

2019年10月，党的十九届四中全会重申：“加强宪法实施和监督，落实宪法解释程序机制，推进合宪性审查工作，加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件。”备案审查，不仅获得了一以贯之的强调，而且，汇总连接宪法实施、宪法监督、宪法解释、合宪性审查，被安置于各项工作的结构枢纽位置。在此背景下，12月第十三届全国人大常委会第十五次会议听取和审议全国人大法工委关于2019年备案审查工作情况的报告。

前承2017年首份备审年报以“审查建议反馈破冰”为焦点呈现备审工作在公众视野中“浮出水面”，2018年第二份备审年报概括了“全覆盖”“体系化”“人大主导”三大线索下的工作路径，2019年备审年报作为第三份年报，概括的工作情况与续写的建制思路，更为全面和饱满，以至于笔者暂时无从用一二短语概括作为本评述的标题。其丰富的内容，可以从备审对象“全覆盖”四处增列拓展，审查基准类型功能多项细分五进，人大主导下衔接联动系统内、系统外两翼，基础设施五化四大角度展开评析和探究。

“全覆盖”四增

备审对象“全覆盖”，不仅是加强备案审查制度和能力建设一以贯之的工作线索，也是考察研究备审实践的现象型线索。在这一线索上，2019年备审年报又在监察法规、特别行政区立法、地方“两院”规范性文件、地方人大决议决定等四方面有不同程度的亮点，其中，前两项和后两项分别属于全国人大常委会备审范围的典型备审对象以及不属于但推动列入人大系统备审范围的非典型备审对象。

（一）监察法规增补为备审对象

将监察法规增列为全国人大常委会备案审查对象，是备审对象范围重大的结构性完善，构成2019年备审对象“全覆盖”的第一亮点。

按照“只要规范性文件的制定主体属于人大监督对象，这些主体制定的各类规范性文件就都应当纳入人大备案审查范围”（2017年备审年报）的要求，凡属于全国人大常委会监督对象，这些主体制定的各类规范性文件就应当纳入全国人大常委会的备案审查范围。《立法法》对各国家机关的立法权限进行了规定，明确了各主体的“立法权”，并由此确定了全国人大常委会的备案审查对象：行政法规、地方性法规（省级法规、设区的市法规、自治条例和单行条例）和司法解释。

2018年宪法修改增加监察委员会这类国家机关，但宪法修正案以及《监察法》均未明确规定国家监察委的法规制定权，而监察规范性文件在实践中客观存在。在此情况下，黑龙江等地方人大常委会率先将地方各级监察委员会制定的规范性文件纳入了备案审查范围。

2019年10月26日第十三届全国人大常委会第十四次会议通过《关于国家监察委员会制定监察法规的决定》，明确了国家监察委员会的监察法规制定权，并同时规定监察法规应当向全国人大常委会进行备案，全国人大常委会有权撤销与宪法法律相抵触的监察法规。由此，此前未列入备案审查对象范围的党内法规、军事法规、监察法规三个重大结构板块，已去其一，并为进一步解决其他结构性“缺覆盖”板块积累经验和基础。

（二）特区立法备审情况列入年报

《香港基本法》第17条、《澳门基本法》第17条均规定特区立法机关制定的法律需要向全国人大常委会备案，全国人大常委会在征询所属的基本法委员会后，如果认为特区立法机关制定的任何法律不符合基本法关于中央管理事务及中央和特区关系的条款，可将法律发回，但不作修改，经全国人大常委会发回的法律立即失效。基本法有关特区立法备案以及全国人大常委会发回的权力构成了全国人大常委会对特区立法进行备案审查的主要依据。

据此，“多年来，全国人大常委会备案审查工作范围一直包括香港、澳门两个特别行政区立法机关制定的法律”，但相较于法规和司法解释等的备案审查工作，对特区立法的备案审查并不为公众所熟知，有学者对此建议全国人大常委会备案审查工作的年度报告中应当包含特区立法报全国人大常委会备案情况以及全国人大常委会的审查情况和发回情况。

2019年备审年报首次对特区立法备案审查工作情况分三个方面进行了说明介绍：第一，全国人大常委会“多年来”“一直”在展开这项工作；第二，法工委具体承担这项备案审查工作职责，及其与两个基本法委员会的职责分工；第三，介绍了十三届人大以来的报送备案情况以及尚无发回情形的情况。

将特区立法机关制定的法律的备审情况纳入备审年报一并介绍，显然不意味着将备案审查的一般规定简单套用于特区立法，却将关于特区立法所对应的备案审查制度的研究与建设提上了议事日程。它既要能体现审查对象特区立法的“两制”特点，又要能纳入备案审查整体制度的“一国”框架，属于具体制度层面的“一国两制”。虽然“没有……发回的情形”可能继续成为特区立法备审的常态，但关于这一类备审机制的研究空白的填补，对于在新形势下贯彻落实“一国两制”方针具有未雨绸缪的必要性乃至迫切性。

（三）推广司法规范性文件纳入备审范围

推动司法规范性文件纳入备审范围则是非典型备审对象方面的亮点，也是承接2018年备审年报继续推动、持续推广的对象重点。

据2018年9月的报道：当时只有不足1/3的省级人大将地方“两院”（法院、检察院）规范性文件纳入备案审查范围。2018年备审年报对此简单提及“有的地方人大常委会已将这些文件纳入备案审查范围，有的则尚未纳入”，并承诺“逐步推动”地方“两院”制定的有关规范性文件“全部纳入人大备案审查范围”。

2019年备审年报介绍：将地方政府规章和地方“两院”规范性文件列入地方人大常委会备案审查范围是法工委2018年以来“着力推动”的工作；进而指出成效明显，经过推动，“地方政府规章基本上纳入地方人大常委会备案审查范围，有14个省（区、市）将地方有关司法规范性文件纳入备案审查范围，有2个省纳入依申请审查范围”。

据不完全统计，黑龙江、广东、内蒙古等省分别在2018年、2019年制定相关地方性法规，将地方“两院”规范性文件纳入备案范围。上海市人大常委会主任会议在2019年9月通过《关于市高级人民法院、市人民检察院规范性文件备案审查工作的若干规定》，为“两院”规范性文件备审工作制定专项的规范性文件，在依据形式上开全国专门规定之先河。

（四）法规性质的决议决定

司法规范性文件之所以纳入备审范围，2018年报是这样论证的：“其中有不少是属于审判、检察工作范围的内容，直接涉及公民的权利义务。”可见，不同于监察法规、特区立法依据制定主体这一形式性标准判断，司法规范性文件已经将实质性标准运用于备审对象的判断上。2019年备审年报不仅将此体现在司法规范性文件的判断上，也体现在地方人大常委会决议决定是否需要报备的认定上，同时强调“把‘一府一委两院’所有规范公民、法人权利义务关系的规范性文件都纳入人大常委会监督工作范围”，这是其备审对象“全覆盖”的第四个亮点。

2019年备审年报指出：“有的地方人大常委会通过的决议决定中规定了公民法人的权利义务或者有关机关的职权职责，设定了法律责任，属于具有法规性质的规范性文件，但并没有报送备案。”由此点出了以决定决议之名、行地方性法规之实，绕过报全国人大常委会备案的客观现象，并蕴含了将着力推动其报送备案的题中之义，这将打开相当数量的规范性文件备审对象。2018年备审年报即提到了根据公民审查建议，对河北省

人大常委会通过的《关于促进农作物秸秆综合利用和禁止露天焚烧的决定》中设定行政处罚的规定进行了审查研究；此类决议决定在2018年报中虽然尚未专门列为一类备案对象，但已经通过审查建议事例进入备案审查范围的视野，也体现了依申请审查尤其是公民、组织提出的审查建议对推动备案审查“全覆盖”的线索意义。

（五）小结：三重视角下的审査对象结构

笔者在2018年备审年报中已有运用中央一地方性、典型一非典型性视角，沿用两者并加上2019年报中更加明显化的形式一实质性标准，汇总考察2019年备审年报的四项审查对象亮点，可通过表1清晰呈现“全覆盖”的2019年系谱。

审查基准五进

2019年备审年报“开展审查的有关情况”部分，根据审查基准分五个方面列举了13件事例。对比可见，不同于2017年报根据审查方式不同按依申请审查、依职权审查、专项审查设置结构，2019年报换而采用根据备案审查实践中采用的审查基准类型来设置结构，事例编排由程序方式走向实体内容，这不仅是年报“开展审查的有关情况”行文结构的一项形式变化，而且是体现出关于审查基准这一核心问题的认识在实践中的拓深。

这可以从整合阐述、类型细分、动态考察、复合功能、论证显现五个方面来立体考察实践中审查基准的推进，前三者着眼于审查基准类型，后两者着眼于审查基准的功能与论证。

（一）合宪性审査基准隐性呈现 

2019年备审年报“开展审查的有关情况”板块的第一项是“督促制定机关纠正与宪法法律规定有抵触、不符合的规范性文件”，如此二级标题所示，不抵触上位法基准混合呈现多类情形，审查工作中既涉及抵触情形又涉及不符合情形，既运用了合法性审查基准又涉及了合宪性审查基准。合宪性审查基准的运用正是隐匿在这项不抵触上位法基准的综合表述之中。查阅和推论15件年报事例（议题）可能的上位法依据或审查基准（见表2），可以发现，其中蕴含着合宪性审查基准隐性运用有两件事例。

说明：2019 年备审年报的事例介绍中，仅指出相关上位法内容，并不指明具体条款。此表格以及本文中其他各表格中具体法律条款，为笔者推论梳理得出。

地方性法规授权交警查阅、复制当事人通讯记录的规定，废止收容教育法律规定和制度两项事例直接涉及宪法规范，属于宪法事件。关于前一事例，年报写道，“经审查认为，该规定不符合保护公民通信自由和通信秘密的原则和精神；对公民通信自由和通信秘密保护的例外只能是在特定情形下由法律作出规定”，因而基于有关地方性法规规定“已超越立法权限”的论据作出抵触上位法的综合判断。

从语词上就不难看出，这直接涉及《宪法》第40条通信自由和通信秘密保护条款，只是仍没有提及宪法依据与宪法字眼，其显性论证是直接依据《立法法》第8条第5项“限制人身自由的强制措施和处罚”的法律保留事项原理得出。

废止收容教育法律规定和制度事例，是经宪法和法律委员会审议后废止全国人大常委会决定条款的第一案，也是2018年、2019年备审年报连续两度提及的事例。收容教育制度与《宪法》第40条人身自由条款具有直接关联，而该审查建议是以合宪性审查建议的方式，但是在年报介绍的废止理由中仍没有提及宪法依据与宪法字眼，只是在2018年报中进行了“制定程序和内容均符合宪法规定”的评价，并将建议废止理由落脚在“近年来，收容教育措施的运用逐年减少，收容教育人数明显下降，有些地方已经停止执行”，2019年报沿用这一思路将之列为“推动对不适应现实情况的规定作出废止或调整”部分的事例，合宪性审查基准隐匿在“不适应现实情况”的审查基准逻辑中。

（二）合法性审查基准的分类处理

“开展审查的有关情况”板块的五个方面的事例中，前三者“督促制定机关纠正与宪法法律规定有抵触、不符合的规范性文件”“督促制定机关根据上位法变化对法规及时修改完善”“推动对不适应现实情况的规定作出废止或调整”内含了时间因素在审查基准运用中的区别作用。

1.上位法制定在前、下位法制定在后的抵触情形

这类抵触情形所涉的系争条款制定在上位法之后，换言之，系争条款制定生效之时便已经与上位法相抵触，属于“带病出台”，是制定型抵触情形。年报中列举了这类情形的4件事例，均系地方性法规，都出现在“督促制定机关纠正与宪法法律规定有抵触、不符合的规范性文件”部分的5件事例中。基于4件事例所涉现象为基础，据笔者的不完全检索，涉及这类现象的部分地方性法规可见表3。

说明：表格中列举的地方性法规相关条文，系笔者分别以“通讯记录”“代表法”和“逮捕”“累积记分”“临时占用”为关键词在北大法宝上进行检索筛选而不完全统计所得，并不必然就是全国人大常委会法工委审查研究活动中已经直接涉及的法规。检索时间：2020 年 1 月 22 日。

2.上位法变动、下位法未及时修改的抵触情形 

相较于前一种情形，未及时修改型抵触情形并非下位法制定之初便先天带有抵触的情形，而是地方人大及其常委会未及时根据上位法后来的制定、修改、废止、解释而及时进行相应的立改废释以消除抵触情形。2019年报中“督促制定机关根据上位法变化对法规及时修改完善”部分的3件事例均属这类情形，均系地方性法规（见表4）。

说明：* 表示上位法该年修改后，已有地方性法规相关系争内容抵触上位法。

以上两类抵触情形在年报中的分类呈现，显现出备审实践关于抵触情形审查的三个进展特点：其一，排除抵触情形，是备案审查的重点，15件年报事例中占7件；其二，抵触情形形态多样，需要类型化适用与研究，年报进行了制定型抵触情形、未及时修改型抵触情形的结构型类型化；其三，时间因素在这一分类以及后叙“不适应现实情况”情形辨别中是据以区别的关键性因素。

这一区别分类，在备案审查、地方立法、较大的市法规审批指导，乃至相关司法实践中，已有较多的实践与研究。例如，有立法工作者相类似地将其区分为“立法（时）违法”和“立法后的及时更新”，并认为两者在违反上位法的程度、违反上位法的责任以及是否属于备案审查范围上均应有所不同。司法实践中，对于上位法修改后“旧”下位法如何适用，最高人民法院先后通过《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）以及第5号指导性案例、第13号行政审判指导案例专题涉及，可资未及时修改型抵触情形备案审查参鉴。

（三）合理性审查基准聚焦“不适应现实情况”情形

与前述两部分直接点出下位法抵触情形与上位法相关内容不同，3件事例并不强调其是否抵触了上位法，而强调因“不适应现实情况”需要废止或调整，这3件事例集中列在“推动对不适应现实情况的规定作出废止或调整”部分。从表述上看，备审年报注重从客观方面揭示出其中的“情势变更”逻辑，倾向于将之定位为合理性审查基准，而非合法性审查。“不适应现实情况”情形下审查基准的运用逻辑可通过表5呈现。

上表清晰地呈现了“不适应现实情况”情形中的合理性审查基准运用（文中简称“不适应基准”）由三个逻辑层次构成：第一，“制定时情形”，陈述审查对象制定时的情形，通常指出当时符合上位法规定的状况。第二，“不适应现实情况”情形，这是核心步骤，指出现实情况已经发生变化，即便仍难以否定相关规定有形式上的上位法依据，但相关规定已经无法适应经济社会的发展需要或党和国家的政策，集中客观原因作出“情势变更”式的分析。第三，建议调整废止，基于“不适应现实情况”的具体情形，通过沟通或在审查研究意见中，相应作出应当适时或及时修改完善等调整或废止处理方式建议。

“不适应基准”的适用常常出现在社会关注度高乃至有一定敏感度的历史遗留积累议题中，面临的问题普遍性是其适用的一个前提特点，连同前述三个论证逻辑层次对应性体现出来的历史合理性、变动滞后性、调整建议性论证特点，共同成为“不适应基准”的四项特点。实践中有观点乃至动向显示，基于这类议题的问题普遍性乃至敏感性，将笔者概括简称的“不适应基准”从不合理基准中独立出来，形成同合宪性、合法性、合理性三元基准类型并列的第四类基准一政治性基准。

（四）鼓励立法探索的肯定性事例示范

维护法制统一与尊重立法自主性、允许立法探索，是一个硬币的两面。为此需避免立法领域管住了“一放就乱”，却出现“一管就死”，避免备案审查工作对立法探索积极性带来“寒蝉效应”。实践中，备案审查工作收紧的同时，地方立法探索收紧、省级人大常委会对设区的市地方性法规审查指导收紧的端倪也随之显现。全国人大常委会法工委注意到了这一端倪，积极采取相应举措，2019年备审年报的“一大亮点”，就是专辟“允许和鼓励制定机关根据实践需要和法治原则进行立法探索”部分，列举2件肯定性事例，以此对地方立法探索予以肯定性示范。

表2所列事例12，《上海市食品安全条例》增设行政许可、行政处罚的规定是否抵触《食品安全法》。对“从事家畜产品规模化销售”设定行政许可，法工委认为不违背食品安全法的立法精神和原则；对于增设行政处罚的规定，“属于地方适应新情况新需要作出的带有创制性的规定，应当允许探索”。

表2所列事例13，《深圳经济特区食品安全监督条例》对“职业打假”行为规定“可以终止调查并将先关限缩纳入食品安全风险监测范围”，法工委认为该规定不违法上位法基本原则，“根据具体情况和实际需要作出的规定，属于经济特区法规的权限范围”，但同时法工委也提出了“立足于加强食品安全监管及时总结相关规定实施情况，适时研究完善”。

肯定性备审事例在备审年报中的首次亮相，客观上发挥了与之并列示范的否定性审查事例所不具有的“关联功能”：肯定性的立法指导以及肯定性的立法解释。然而，备案审查此等“关联功能”，不应越界成为备审基本功能的并列功能乃至替代功能，不应影响备案审查“有错必纠、无错不理”的功能逻辑。

（五）审查论证有限呈现 

审查基准在2019年备审年报中不仅如前所述获得类型多元、功能复合的呈现，而且更多的年报事例在一定程度上以论证形态得以呈现，这是2019年报事例的一项重要特征。

在2017年、2018年两份备审年报中，以依申请审查事例为例，其描述大多采用侧重于事件进展的步骤简介，其结构方法是如下四步：第一，审查建议提出的主体；第二，系争审查对象的规定；第三，对系争规定进行研究；第四，与制定机关的沟通及其效果。

例如，2017年备审年报对“潘洪斌案”的介绍是：“根据2016年浙江省1位公民提出的审查建议，对有关地方性法规在法律规定之外增设‘扣留非机动车并托运回原籍’的行政强制的问题进行审查研究，经与制定机关沟通，相关地方性法规已于2017年6月修改。”

2018年备审年报对“鹦鹉案司法解释”的介绍是：“根据公民审查建议，对最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件的解释将‘驯养繁殖物种’纳入有关‘珍贵、濒危野生动物’范围的规定，进行审查研究。”相较而言，2018年报在废止收容教育法律规定和制度等部分年报事例中，也出现了一些研究论证意见的介绍。

2019年备审年报则在更大比例的年报事例中一定程度地呈现出审查研究中的“论理”，较多的年报事例采用了关于审查基准简单论证型的介绍，如表6所示，其结构方法为：第一，系争地方性法规的规定；第二，系争规定与上位法抵触的理由与结论；第三，沟通处理效果。论证的增强和公开，为审查基准的研究提供了一定的素材基础，但深入的研究仍需要更为充分的审查研究意见及其背景资料的公开与积累。

衔接联动两翼

我国多系统的备案审查机制要实现法制统合的基本功能，需要通过多系统之间的衔接联动来实现备案审查制度的体系化。

2015年中央办公厅出台工作指导性文件提出，建立党委、人大、政府和军队系统之间的规范性文件备案审查衔接联动机制；2017年首份备审年报对此提到“共向有关机关转送规范性文件审查建议37件”；2018年报专辟“通过备案审查衔接联动机制开展相关工作”板块，并显现出分步推进的思路：在涉及同中央办公厅、司法部和中央军委办公厅分别代表党、政、军系统之间的跨人大系统情形时，一般性使用“衔接联动机制”措辞，在涉及“两高”、地方人大常委会时，则进一步积极探索建立“备案审查工作联系机制”，并重点阐述衔接联动机制的主要体现——非典型备案审查对象“转送”对应国家机关审查主体的情况。

2019年备审年报关于非典型对象“转送”的内容进一步拓展，统计性展示了移送各系统的审查建议的各项具体数字：“将88件不属于全国人大常委会审查范围的审查建议分别移送有关机关，其中，移送中央办公厅法规局5件，移送中央军委办公厅法制局1件，移送司法部40件，移送最高人民法院12件，移送最高人民检察院5件，移送省级人大常委会6件，同时移送司法部和省级人大常委会19件。”

全国人大常委会多方位的转送线路体现了多线索的衔接联动机制，主要可以结构化为两大部分：人大系统内的移送、跨出人大系统的转送，由其两者构成全国人大常委会主导下的备案审查衔接连动两翼结构。

（一）人大系统转送图景：“两院”规范性文件地方备审的推广为例

2019年备审年报显示，后一类机制上的工作成效十分明显，地方政府规章和地方“两院”规范性文件列入地方人大常委会是法工委2018年以来“着力推动”的工作；经过推动，成效显著，除了“地方政府规章基本上纳入地方人大常委会备案审查范围”，将司法规范性文件纳入备审范围的省份明显且持续增加。但仍有十余个省份未将之列入备审。

究其原因，对司法规范性文件性质以及是否应将之纳入同级人大常委会备审范围，尚未达成共识，各省的做法仍处于进一步统一过程中。对此主要存在两种观点：一是纳入说，二是不纳入说。

全国人大常委会法工委通过备审年报典型地阐述了纳入说，并据此展开工作安排。如2018年报指出，“违背了《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》及立法法”关于司法解释权限的规定的地方两院司法规范性文件，“属于应当清理的带有司法解释性质的文件”，应由“两高”、同级人大常委会及时予以纠正。在两个审查纠正主体中，作为司法规范性文件备案审查主体的同级人大常委会是第一审查纠正主体，其次才是“两高”。

基于这一位序，2019年报一方面指出，有“14+2”个省将地方有关司法规范性文件纳入同级人大常委会审查范围或者纳入依申请审查范围；另一方面，移送最高人民法院、最高人民检察院的12件、5件审查建议中，除了涉及“两高”各业务庭、室的规范性文件外，还有涉及尚未纳入同级人大常委会备审范围省份的地方“两院”规范性文件的审查建议。

不纳入说主张三项理由：将之列为地方同级人大常委会备审对象没有明确的宪法法律依据；地方“两院”作出的系争规范性文件本身是无权行为，纳入备审客观上相当于为权限背书；若纳入，对系争规范性文件审查会涉及的法律解释活动，对于地方人大常委会也是无权行为，因而该说主张通过人大监督的其他方式来应对这一问题。

然而，分歧不阻却进展，讨论不搁置推动。据不完全统计，截至2020年3月，较之在12月审议2019年报时又新增贵州、四川2省将地方“两院”规范性文件纳入备审对象。各方关于地方“两院”规范性文件备审的据理论争，以及分歧论争中仍然有效推进相应工作，体现了当前备案审查工作有待完善、积极完善、交流完善的良好生态。

（二）跨系统转送图景：地方性法规双头备案主体的联动

跨出人大系统的备案审查衔接联动机制，根据2018年报列举类型“与中央办公厅、司法部、中央军委办公厅之间”来看，已经在结构上涉及党、政、军三种不同类型的机关系统，而相关推进举措及其披露报道以及目前备案审查报告所披露的数字，主要集中在与政府备审系统之间通过司法部渠道的衔接联动。

衔接联动机制主要是指全国人大常委会在人大系统内或跨人大系统向外的移送与转送，但通过司法部渠道的衔接联动一个特有的景象须纳入备审联动机制一并考察，即《立法法》规定了地方性法规同时“报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”的双头备案机制，围绕重叠备案对象地方性法规，司法部积极向法工委移送备案审查线索，形成双向转送现象。我们可以从这一特有景象去观察这一渠道工作的密集推进，典型地体现在如下两个方面：

1.司法部2019年密集的相关举措 

经历了2018年机构改革后的司法部密集推动备案审查的各项基础性工作，这突出体现在2019年，例如，5月下旬召开全国法规规章备案审查工作会议，6月下旬举办机构改革后首次全国法规规章备案审查工作培训班，7月下旬召开全面推行行政规范性文件合法性审核机制工作推进会，披露上半年对1347部法规规章备案审查完成“体检”。这些工作的积累，为司法部能够通过衔接联动机制向法工委密集移送其审查中发现的地方性法规问题，打下了扎实的基础。

2.司法部移送数字激增并受到分类处理

2018年备审年报首次专项披露“司法部将备案审查工作中发现的存在问题的43件地方性法规一揽子转送法制工作委员会研究处理”，这一数字在2019年报中激增至近五倍，“5月和10月，司法部通过备案审查衔接联动机制先后移送地方性法规200件”。

面对激增的移送数量，法工委的应对则显现地更为从容成熟。这一方面体现在研究处理的效率上，2018年报中，对司法部移送的地方性法规问题件只是“经初步研究”，到2019年报，则“逐一进行了审查研究”；另一方面，尤其体现在“区分不同情况提出研究处理意见”，其分类处理的依据主要就是上文已述的2019年报首次呈现的审查基准实践积累的类型化概括，具体区分五种处理方式，按照前述基准分类顺序分别是：

第一，制定型抵触情形4件；第二，未及时修改型抵触情形；第三，系地方立法探索的79件，“符合党和国家有关精神的，允许地方进行探索”；第四，专项领域的生态环保法规84件，“建议纳入正在进行的集中清理工作范围统筹研究修改完善”；第五，理解上存在歧义，执行过程中可能会导致上位法不落实等问题的，提示关注并加强研究。以上前三项与前述审查基准分类的对应关系清晰可见。

五分法在一定程度上显现出法工委不同于司法部的审查研究特点：其一，更尊重地方立法自主性。司法部移送的200个地方性法规“问题件”，法工委将之一分为五，其中两类不属于抵触上位法情形，包括79件属于合法的地方立法探索情形，占近五分之二，而理解歧义情形并不必然导致违反上位法判断。其二，审查依据更侧重于狭义法律层面的法制统合。地方性法规的上位法包括宪法、法律、行政法规，位阶越高、法数量越少，而在审查中受重视程度应当越高。

然而，司法部审查研究上位法依据的现实着眼点，更多在于是否符合行政法规。但是，司法部发现存在抵触瑕疵的问题件，到了法工委并不必然成立，后者更侧重于从更高位阶的法律层面综合全面审查研究。上位法依据着眼点的区别带来了司法部不同于法工委的审查基准运用情状，有其存在的意义，更有趋于统一的必要。司法部应参照法工委关于审查基准的把握，完善和调整其审查活动，衔接联动机制的宗旨正在于通过促成备审统合来有效实现法制统合。

3.司法部移送审查的相关议题

司法部移送的地方性法规线索，总体而言为法工委的审查研究发挥了集中提供素材、专业提供审查参考方案的积极意义，有利于提高审查研究效率。

然而，这一双向转送现象中也富含着有待思考的话题：

一是法工委认为不存在问题的司法部移送的地方性法规问题件，其所涉及相关行政法规本身是否存在抵触上位法情形，这具有线索意义。二是司法部对地方性法规的审查研究属于有权审查还是无权审查？《立法法》仅规定了地方性法规向国务院备案却未提及有权审查。与此相关，司法部的审查意见对于法工委是否具有拘束力？三是司法部通过衔接联动基准的移送行为的属性为何？审查线索属于内部交流、审查建议抑或代表国务院提出的审查要求？

（三）小结：衔接联动移转的审査方式化及其对审查要求的功能填补与不可替代性

经过实践积累，衔接联动机制不仅有效促进了多系统备审机制的体系化，而且其本身已经成为主动一被动一专项三大审查方式并列的一种审查方式一一“移转审查”。沈春耀主任在第二十五次全国地方立法工作座谈会上的小结讲话中提出，经过多年实践探索，对法规、司法解释开展审查主要有四种方式：一是主动审查；二是通过衔接联动机制移交移转后进行的审查；三是依申请、依请求进行的审查；四是组织开展专项审查和集中清理工作。

客观上看，衔接联动机制的密集运用，尤其是诸如司法部向法工委的转送机制，对审查要求的空白起到了功能上的填补作用和事实上的替代作用。

关于审查要求，在2017年和2018年备审年报中，尚提及“没有收到有关国家机关提出的审查要求”，2019年备审年报则对此不再提及，但同样体现了审查要求机制的“尴尬”，这与衔接联动机制的密集展开形成鲜明对比。

对比审查要求而言，衔接联动机制尚只是工作机制，其中向法工委移送的举措不具有拘束力，缺乏制度刚性，这不同于审查要求必然启动审查，因而不能替代审查要求。虽然，“柔性机制”在备案审查实践中常常较受青睐，这既是现实中的智慧，但也构成推进备案审查制度建设中的制约因素。基于此，在完善衔接联动机制、适当设置联动刚性的同时，平行推进审查要求机制有其必要性和示范意义。

基础设施五化

推进备案审查工作需要夯实的“基础设施”，这不仅是备案审查制度建设本身的重要组成部分，而且是各项备审机制展开的前提基础。2019年备案审查工作在“基础设施”的建设方面，重要举措高密度呈现，举其要者，可归纳为审查能力组织化、工作办法规范化、内容披露案例化、建议提请信息化、备审年报常规化五个方面。

（一）组织化：持续推动地方人大常委会备案审査制度

“持续推动地方人大常委会健全备案审查制度”，是2019年备案审查报告阐述“加强备案审查制度和能力建设的有关情况”时提到的第一项内容，这项工作主要从三方面展开：

第一，建立健全人大常委会听取审议备案审查工作情况报告制度机制的普及和“下沉”。目前，31个省级人大常委会以及15个省、自治区所属的85个设区的市、自治州已经实现专项报告备案审查工作。第二，推动把“一府一委两院”所有规范公民、法人权利义务的规范性文件全部纳入人大常委会的监督范围。第三，研讨交流。法工委通过座谈、研讨等形式，组织地方人大常委会有关工作机构开展备案审查工作经验交流和典型案例研讨交流，对普遍性、基础性的问题加强理论研究。

（二）规范化：《法规、司法解释备案审査工作办法》通过

2019年12月16日，全国人大常委会通过了《法规、司法解释备案审查工作办法》，至此，连同法工委层面先后通过的《对提出审查建议的公民、组织进行反馈的工作办法》（2014）、《法规、司法解释备案审查工作规程（试行）》（2017），使备审制度在工作内容成文化方面夯实了一定的数量基础。

进一步的制度化规范化需要包含两个方面，第一，体系性的工作内容成文化，已有的工作办法和各项规程在工作流程成文化方面做了更多的努力，在审查基准成文化方面进行了一定的积累，加快筛选机制、审查基准、处理决定等重点板块实践经验的形成、积累与研究，适时专题化出台诸如《合法性审查参考基准》之类的分项规定，参照《立法技术规范（试行）》方式推行。

第二，成文内容公开化。截至2020年3月，仅有《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》的2000年版可公开查阅。备案审查的各类规定直接涉及公民、法人各类基本权利的救济实现，就如同备审年报中主张“规范公民、法人权利义务关系的规范性文件都纳入人大常委会监督工作范围”，同样的逻辑，涉及公民法人权利义务的备案审查规定应当公开。成文化的备审规定不能仅停留于内部工作流程，而应自通过之日起及时向公众公开，避免程序秘密主义。

（三）案例化：首批14件备审典型案例公布

备案审查事案例的积累、研究，既是备案审查制度和能力建设的基础，也是其建设成效的典型体现。截至目前，备案审查事例的集中来源，主要是三类：年报事例、集中披露事例、内部交流案例，前两个来源在2019年有所突破。

行至第三份备审年报，年报事例已积累38件（2017年10件、2018年17件、2019年15件），虽然居多只是事例名称的相关宣称，但如前所述，审查论证在2019年备审年报多件事例中开始“有限呈现”。

2019年12月1日，全国人大常委会法工委在长沙举行的备案审查工作研讨会上，首次披露了14件遴选自各省级人大常委会提供的备审典型案例，随后通过《法制日报》公众号向社会披露，受到广泛的关注。

近年来，地方人大常委会经常就备案审查工作向全国人大常委会法工委进行询问频繁，审查中如何把握合法性和适当性标准等需要案例交流的内容焦点之一，针对这一状况，法工委2019年在全国范围内开展备案审查案例交流，收到全国25个省级地方人大提供的257个案例，覆盖省、市、县三级人大的备案审查工作，梳理选取地方部分案例并汇总全国人大常委会近年来有关案例，已经形成案例交流材料60多期。前述14件首批披露案例就源于此。

随着一定数量的案件信息沉淀，对备审事例的关注度将不断加速提高。这不仅对于学界是重要的研究资料，而且对于各类立法、规范性文件以及行政决策、司法判决都会产生深远的影响。例如，最高人民法院办公厅《关于北京市司法局就登记管理的鉴定机构均进入北京法院专业机构名册意见的复函》（法办函〔2019〕604号）便引用法工委2018年备案审查工作报告的内容，认为“北京市司法局要求人民法院将其突破法律授权登记的四类外鉴定机构鉴定人纳入人民法院对外委托名册没有法律依据，也不符合全国人大常委会法工委和司法部清理整改要求”。

（四）信息化：审査建议在线提交平台开通

在三份备审年报中，推进备案审查信息化建设，是加强备案审查能力建设的持续重点之一。2017年首份年报这块的介绍重点是，在2016年年底开通运行的全国人大备案审查信息平台的基础上，大力推进省级人大备案审查信息平台建设，旨在“加快建立全国统一的备案审查信息平台，实现规范性文件制定主体间的网上互联互通”。2018年备案审查工作报告继续强调备案审查信息平台电子备案、在线审查、数据收集和立法服务四项功能，同时推进国家法律法规数据库建设。

2019年备案审查年报关于备案审查信息化建设更为饱满的信息主要从三方面展开。

第一，人大系统内部的备案审查信息平台建设，基本将地方人大备案审查平台延伸至所有设区的市、自治州、自治县。第二，人大系统备案审查信息化建设与其他备案审查主体信息化建设的连通。推进全国人大电子报备系统同国务院电子报备系统的连通，实现统一报备，促进报备工作的便捷化、规范化。第三，“审查建议受理平台”投入使用。2019年国家宪法日，全国人大官网正式上线备案审查建议在线提交功能，审查建议提交信息化、便捷化进一步提高。

审查建议在线提交，也将有助于审查建议数量与来源渠道的开拓。与此相关，对比三年年报，如表7所示，审查建议数量正趋于稳定化。

2019年报审查建议数字的披露口径不再停留于宽泛的“来信来函”和收到的“各类审查建议”，而直接披露属于全国人大常委会备审范围且“进行了审查研究，提出了处理意见并向建议人作了反馈”的审查建议138件。这里不能仅看数字的变化；从2017年报提及“收到公民提出的近千件”针对婚姻法司法解释二第24条规定的审查建议的“重复”统计，到2018年通过“来信来函”口径介绍，再到2019年单纯介绍备案审查建议口径的数量情况，恰恰体现出随着审查实践的推进、审查经验的有效积累，审查建议披露口径精准化。

纵观表7“属于全国人大常委会备审范围的审查建议”一列，2017年，因受到数例收到审查建议反馈的鼓舞，多年无反馈积压冰封的审查建议积极性“井喷”，而后两年的数字在100多件的数位上趋于稳定。据审查建议在线提交功能上线运行一个月时的统计，已经收到公民组织在线提交的审查建议40余件。但审查建议提交的信息化、便捷化，会在多大程度激发审查建议积极性，审查建议的稳定数位会有何变化，可进一步观察。

（五）常规化：备审年报机制制度化并逐级扩展

随着第三份备审报告提交常委会，全国人大常委会年度听取和审议法工委备案审查工作情况逐渐“形成惯例和制度”，“备案审查工作在常委会层面实现了显性化”。备审年报，是全国人大常委会法工委关于备案审查工作情况和建制思路的年度官宣，不仅承前总结概括一年的工作情况，而且启后披露今后一年的基本考虑，更重要的是，在备案审查制度建设持续加强的进程中，概括披露的字里行间包含着丰富的制度建设信息，而且，建制信息在三年备审年报中的饱满度逐年递增。

挖掘备审年报后结构化呈现的建制信息，是凝练中国备案审查原理的基础素材，是把握中国备案审查发展轨迹的鲜活线索。基于备审年报的重要意义和已有积累，《法规、司法解释备案审查工作办法》设专章“第六章报告工作”将该机制成文制度化，设两个条款分别规定了法工委应每年向常委会做备审专项报告及其刊载，以及报告的材料来源与内容结构。

在全国人大常委会示范性地常规化审议备审年报的同时，2019年备审年报指出，各省级人大常委会听取备案审查工作情况的制度已经得到落实，并逐步向下级人大扩展。这既为立体观察各级人大备案审查工作提供了丰富的重要窗口，又是推动地方各级人大常委会对其备审对象切实有效展开备案审查的重要抓手。

余论：合宪性备案审查“不见”“不散”

综上，笔者基于审查对象的全覆盖增拓、审查基准的类型式细化、衔接联动机制的拓展规范、基础设施的多方位强化四大角度、十六个方面的时空结构阐释了2019年备审年报所蕴含的主要建制信息。一方面，随着备审年报积累至第三份，其中具有递增的大信息量，十六个方面均包含了可单独成文挖掘的饱满内容；另一方面，行至2019年备审年报，除了结构化揭示其说了什么，还需要综合考察其还应该更充分地说些什么，合宪性审查就是这样的一条线索。

综观三份备审年报，合宪性审查从语词上看各份年报中都不会缺席，但都主要是在最后一部分即“下一步工作考虑”中提及，如表8所示。

“合宪性审查”的这一“语词在场”现象，带给观察者合宪性审查“不散”也“不见”的观感，这还体现在2019年备审年报宪法案件中合宪性审查隐约闪烁的踪迹里：

1.“不散”：宪法事件有所呈现

如前所述，2019年备审年报的17件事例中，至少包含了2件宪法事例（见表2中，事例1地方性法规授权交警查阅、复制通讯记录的规定涉及《宪法》第40条通信自由和通信秘密条款，事例9废止收容教育法律规定和制度涉及《宪法》第37条人身自由条款）。可见，2019年备审年报并不回避宪法事件本身，而是对有限的宪法事件进行了积极的回应；只是在回应中，并没有积极地进行合宪性判断，这一回避现象主要体现在审查基准的适用上。

2.“不见”：合宪性审查基准隐匿其中

如前所述，备审年报中关于两个宪法案例介绍中，即使已经涉及了宪法内容，但仍没有提及宪法依据，应予以修改或废止的显性论证理由均没有落在宪法上，在废止收容教育法律规定和制度的良好机会中，合宪性审查活动仍然被刻意回避。宪法案件虽未“散去”，但合宪性审查基准隐匿在不抵触上位法基准之中，典型的合宪性审查活动并未“见到”。

3.“不见不散”：合宪性备案审查呼之欲出

如本评述开篇所梳理，党的十九届四中全会将“加强备案审查制度和能力建设”连接宪法实施、宪法监督、宪法解释、合宪性审查而出场，备案审查在此结构枢纽位置的安置蕴含的关键性信息是：如何通过备案审查，来“落实”宪法解释程序机制，“推进”合宪性审查工作，是十九届四中全会为“加强备案审查制度和能力建设”重申的初心。

“推进合宪性审查工作”的努力，在加强备案审查建设的图景之内和之外，都一以贯之。在备案审查图景之外的合宪性审查，主要是指法律草案审议中的事前合宪性审查，而备案审查图景之内的合宪性审查，则是“合宪性备案审查”，这是合宪性审查与备案审查的叠加区，而且同时构成两类程序的核心板块。

应对“合法性审查吸纳合宪性审查的倒置结构”，避免合宪性审查“埋没在合法性审查中”，须有重点、有机制、有针对性、有明确性地加强合宪性备案审查工作，这既是通过备案审查推进合宪性审查，使合宪性审查在事后审查中同样以“看得见的方式”推进，又是对备案审查的画龙点睛之举，实现备案审查对合宪性审查“不见不散”的守望，更全面、更长远地实现“保证党中央令行禁止，保障宪法法律实施，保护公民合法权利”的制度目的。

行文至尾，正值新冠肺炎疫情防控期间，各类各级国家机关规范性文件一度密集颁发，文件“战疫”，蔚然可观，这客观上一定程度地满足了“战疫”措施的规范依据之需、力度展示之需，也在上位法依据、制定权限方面留下了诸多困惑。

随着“战疫”成效显现，如何有效总结和梳理各类“战疫”规范性文件，实现“有件必备、有备必审、有错必纠”，这里蕴含近期加强备案审查的双重契机：既是运用和提升近年备审工作成效的契机，也是提速加强备案审查制度和能力建设的重要契机。中

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期刊号：CN10-1210/D

出版时间：2020年

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